art. 186 ter cpc
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Autore Topic: art. 186 ter cpc  (Letto 1375 volte)

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Offline Barbara.ud

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art. 186 ter cpc
« il: 23 Mag 2006, 02:57:51 pm »
Cerco conferme alla mia opinione (dato che con il collega di studio non riusciamo a chi ha ragione): i presupposti richiesti dall'art. 186 ter per ottenere l'ordinanza ingiuntiva del pagamento di una somma sono solo quelli che legittimerebbero la richiesta di un d.i., ossia la prova scritta (di un certo tipo) e l'eventuale garanzia che la condizione si avvererà o che la controprestazione sarà eseguita. Non è necessario che manchi la contestazione del credito...
Nel mio caso c'è una fattura, che il mio cliente (attore, che agisce per il risarcimento di un danno cagionato dalla controparte nell'adempimento di un contratto sinallagmatico) contesta già nell'atto di citazione (ossia, la contesta, sia nell'an, che nel quantum). Il convenuto, costituendosi, produce la medesima fattura e l'estratto dei libri contabili e, in via riconvenzionale, chiede la pronuncia di ordinanza ex art. 186 ter.
Io ritengo che ci si possa opporre, o meglio, argomentare che le prestazioni di cui alla fattura sono state contestate e che, di conseguenza, la fattura non fa piena prova. Il mio collega dice che, invece, la domanda è del tutto inammissibile perchè mancherebbe il requisito della non contestazione di cui all'art. 186 bis, ma io penso che siano due cose diverse...
Mi rendo conto che, percorrere la mia o la sua strada, in fin dei conti, porta più o meno allo stesso risultato, ma è una questione di come ottenrlo e non vorrei "toppare".
Voi che dite?


Bibi

Offline valentina76

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« Risposta #1 il: 23 Mag 2006, 03:06:59 pm »
credo che il problema sia vedere se l'opposizione è fondata su prova scritta (nella citazione come contestate questa fattura?) o è di pronta soluzione; in caso contrario infatti, poichè l'art. 186 ter c.p.c. richiama espressamente l'art. 648 c.p.c., il giudice potrebbe emettere l'ordinanza.
anche se, sulla base della mia esperienza, secondo me  non la emetterà (a meno che non ci sia davvero nessuno straccio di prova - ma proprio nulla nulla - a fondamento dell'opposizione)

Offline Barbara.ud

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« Risposta #2 il: 23 Mag 2006, 04:51:10 pm »
Oddio...di pronta soluzione non mi pare proprio...
Sulla prova scritta...ci sarebbe una relazione tecnica.
Mi spiego meglio: si trattava di contratto di appalto. Il mio cliente è l'appaltante, che contesta, con relazione tecnica dimessa dal d.l. e prodotta in giudizio, numerosi errori nell'esecuzione dell'opera (con conseguente riduzione del prezzo pattuito, proporzionalmente al minor valore o a quanto necessario per l'eliminazione dei vizi). Si contesta, inoltre, che vengono richieste somme non dovute, perché ulteriori rispetto al prezzo pattuito con il contratto di appalto (sono circa 12.000 euri di differenza...).
Spero anch'io che, a conti fatti, il Giudice non emetta l'ordinanza, ma, siccome non mi era mai capitato prima, avevo qualche timore...del tipo: il cliente mi scuoia!
Grazie Valentina, sei sempre solerte!
 :cheers:  :cheers:  :wink:
Bibi

Offline valentina76

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« Risposta #3 il: 23 Mag 2006, 05:34:55 pm »
uhm...insisti nell'opposizione....ma a sto punto forse il rischio che la emetta c'è.... in un caso analogo, di opposizione a decreto ingiuntivo da parte di un condominio, fondata su relazione tecnica che denunciava i vizi dei lavori e contestava le somme dovute extracontratto, il giudice  ha comunque concesso la provvisoria esecuzione su parte dell'importo di cui al decreto ingiuntivo....insom ma...tu battiti e opponiti...e poi incrocia le dita!

....ma voi avete riconosciuto dovuta una parte dell'importo richiesto in fattura? perchè in tal caso controparte potrebbe chiedere emissione di ordinanza ex art. 186 bis c.p.c.....

Offline IvanG

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« Risposta #4 il: 23 Mag 2006, 07:16:20 pm »
Ha ragione Barbara.

Ritengo che a rigore non possa emettere l'ordinanza.
Mi spiego: la fattura è solo un principio di prova scritta peraltro proveniente dall'asserito creditore.

Di per sè è sufficiente per l'emanazione di un decreto ingiuntivo, ma se lo stesso viene opposto ed il credito contestato, del tutto indipendentemente dal fatto che l'opposizione sia o meno basata su prova scritta, la fattura risulta un documento del tutto insufficiente per la dimostrazione del credito e va integrata con altre prove (questo le dice espressamente la cassazione in varie sentenze e mi sembra che barbara l'abbia rilevato).

Questo principio, traslato nel caso di specie, sembra essere assolutamente analogo: le posizioni che assumono le parti va valutata insiema alla prova scritta, per di più se si tratta di una prova non piena come la fattura.

Ho trovato un provvedimento di merito che forse ti può dare degli spunti.



TRIBUNALE ORDINARIO DI NOLA
SECONDA SEZIONE CIVILE
-Giudizio n. 8147/2004-

Il Giudice
sciolta la riserva osserva quanto segue.
L'attrice ha domandato il pagamento della somma indicata in citazione quale corrispettivo dell'esecuzione dell'opera ivi pure indicata; in subordine, quale indennizzo da arricchimento senza causa.
In udienza, ha richiesto ingiunzione di pagamento ex art. 186 ter c.p.c. Ha prodotto la fattura con la quale aveva chiesto il pagamento della somma e un estratto delle scritture contabili con autentica notarile. Ha osservato che tanto costituiva prova conforme al dettato dell'art. 634 c.p.c. e, dunque, sufficiente per la concessione dell'ingiunzione richiesta.
Il convenuto si è opposto alla concessione dell'ingiunzione e nel merito ha dedotto la insussistenza del contratto d'opera al quale l'attrice collega il suo diritto ex contractu.
Quest'ultima, pur insistendo nella richiesta di ingiunzione, non ha contestato la mancanza del titolo contrattuale dedotta dal convenuto, ma si è limitata a perorare la sufficienza, al fine della concessione dell'ingiunzione, della prova fornita.
Orbene, la mancata contestazione in parola rende il quadro probatorio, allo stato acquisito, inidoneo a supportare la richiesta di ingiunzione relativamente al credito di natura negoziale.
Ed infatti, se, per un verso, è vero che la prova scritta fornita dall'attrice ha, di per sé sola, tutti i crismi dell'art. 634 c.p.c., per l'altro, deve affermarsi la validità, sul piano generale, e nel caso di specie, della regola a termini della quale è indispensabile che la prova scritta ex art. 634 c.p.c., offerta da colui che insta per l'ingiunzione ex art. 186 ter c.p.c., sia apprezzata nel quadro complessivo delle emergenze processuali, per come "evoluto" (e a volte, mutato di segno), a seguito delle posizioni assunte dalle parti, una volta instauratosi e divenuto effettivo il contraddittorio.
Una diversa lettura del combinato disposto di cui agli artt. 186 ter e 634 c.p.c. sarebbe in contrasto con la Costituzione, perché porterebbe ad attribuire una posizione probatoria privilegiata all'imprenditore, che se appare giustificata nel processo monitorio, non lo è in quello ordinario a contraddittorio pieno, come dimostrano i diversi principi a valenza generale sanciti dagli artt. 2709 e 2710 del codice civile (v. Corte Cost. 22 giugno 2004, n. 180).
Privilegio, cui non farebbe da contraltare (comunque improprio) neppure una qualche discrezionalità del giudice nel concedere l'ingiunzione. Atteso che essa, secondo l'orientamento maggioritario che questo giudice condivide, non è contemplata dall'art. 186 ter c.p.c., il quale, ricorrendone i presupposti, configura la concessione dell'ingiunzione quale atto dovuto.
Relativamente al credito indennitario da ingiustificato arricchimento la richiesta è invece inammissibile atteso che esso credito non può di certo considerarsi liquido.
P.Q.M.
rigetta la richiesta di ingiunzione;

Offline Barbara.ud

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« Risposta #5 il: 24 Mag 2006, 02:52:38 pm »
In effetti, la conclusione cui ero giunta deriva da una breve ricerca di giurisprudenza (della sentenza di Ivan avevo trovato la sola massima...grazie mile).
Per rispondere a Valentina..sia mai! Io ammettere dovuta una parte della somma? Poi, il cliente mi scuoia veramente! :wink:
Grazie ancora ad entrambi.
Bibi

Offline Barbara.ud

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« Risposta #6 il: 25 Mag 2006, 07:33:29 am »
Oooops!!!!!!
Faccio subito un'errata corrige, prima di fare la figura di quella che neanche legge cosa le mandano: ho confuso l'ORDINANZA che mi ha mandato Ivan con una massima della Pretura di Salerno che più o meno diceva la stessa cosa....che oca, che oca, che oca! :oops:
Qua, qua, qua!
Comunque, sto preparando delle deduzioni sulla falsariga dei vostri suggerimenti. Ancora grazie
Bibi

Offline Bakunin

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« Risposta #7 il: 29 Mag 2006, 07:30:41 pm »
Mi inserisco solo per una precisazione che spero utile per tutti...
ovvero sul concetto di "prova scritta" nel senso che Barbara parla di una perizia dimessa del direttore lavori... ma questa non è una prova scritta.. in quanto questa è solo quella proveniente da creditore tecnicamente...
lo preciso perchè anche io, su una opposizione, per dei giornali stampati male, ho dimesso copie degli stampati viziati e alla mia frase "opposizione fondata su prova scritta"... la simpatica Giudice..... mi disse "avvocato, e questa secondo lei è prova scritta?"... e quindi una foto è una prova scritta?".... al che, al mio "beh, io non posso sapere tutto!"... chiuse con un meraviglioso "eh, avvocto, questo è l'abc del diritto!".... per fortuna che ora mi pagano per beccarmi queste risposte... all'università me le prendevo pagando :)

Questo anedoto per ricordare, appunto, che "prova scritta" non equivale a documento...
ciao

Offline Barbara.ud

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« Risposta #8 il: 26 Giu 2006, 08:27:25 am »
Torno sull'argomento per raccontarvi come è andata e per una nuova consulenza da parte vostra (che scroccona!!!!).
Il Giudice ha pronunciato l'ordinanza di pagamento, ma non ha concesso la provvisoria esecutorietà (ritengo, proprio per essere la fattura contestata da noi).
E ora che faccio? Sono arrivata alla conclusione che l'ordinanza, se non provvisoriamente esecutiva, alla controparte non serva a nulla (tranne che nell'ipotesi in cui il giudizio dovesse estinguersi un domani)...ossia: non mi pare esista un termine, decorso il quale l'ordinanza (alla pari di un d.i., per intenderci) diventi esecutiva e costituisca titolo per iniziare un'esecuzione. Ergo: il mio cliente può fregarsene e continuare a non pagare....giusto?
Grazie mille in anticipo
Bibi

Offline an

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« Risposta #9 il: 26 Giu 2006, 09:03:43 am »
Scusa Barbara, ma il Giudice non ha imposto un termine entro il quale pagare la somma ?

Offline Barbara.ud

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« Risposta #10 il: 26 Giu 2006, 05:57:25 pm »
...Buona domanda...era l'una e mezza e forse per la fame non ho ascoltato con la dovuta attenzione ( :oops: ), ma mi pare di no...Ora però mi fai venire un dubbio atroce e al più presto farò un controllo del verbale in Cancelleria...
Bibi

Offline Barbara.ud

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« Risposta #11 il: 03 Lug 2006, 09:53:08 am »
Confermo: nessun termine. Boh?
Bibi